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第318章 我國商标權注冊取得制度的檢視與新塑（第1頁）

【内容摘要】我國實行商标權注冊取得制度，商标注冊是取得商标權的唯一方式，在具有商标确權效率的同時，商标囤積、惡意搶注等非正常商标注冊行為頻，已然背離商标法保護注冊商标專用權初衷。商标權使用取得制度以商标使用為商标确權依據，體現權利取得的公平性和正當性，但難以滿足商标權的公示性、穩定性要求，不宜為我國商标法采用。在适用商标權注冊取得制度前提下，規定商标注冊申請的意圖使用要件，要求申請人提交商标意圖使用的相關證據，可彌補注冊取得制度忽視商标使用所緻的缺陷。相較于承諾使用，增設意圖使用要件更具合理性和可行性。同時，将意圖使用要件植入商标異議、無效宣告程序中，使意圖使用要件在商标制度中得以體系化構建。

【關鍵詞】商标注冊商标使用意圖使用承諾使用

文章來源：《政法論叢》o年第期

因篇幅所限，省略原文注釋及參考文獻。

引言

截至o年月，我國有效商标注冊萬件，其中，o年至o年，累計注冊商标萬件，年均增長。商标注冊量的大幅增長說明我國知識産權大國地位的确立以及市場主體商标保護和品牌管理意識的提高，但不容忽視，近年來我國商标囤積、惡意搶注等非正常申請行為屢禁不止，注而不用以期高價售賣、惡意訴訟現象頻繁生。顯然，經核準注冊的商标并非均使用于商業經營以揮其商品識别功能，若注冊商标不予實際性商業使用，而是搶先圈占、長期閑置以牟取不正當利益，則商标法對于注冊商标以專用權保護的本意何在？是否符合其制度初衷呢？事實上，我國商标申請量的增遠高于國内生産總值增，與我國經濟由高度增長向高質量展轉變趨勢不符，也映射出備受關注的商标權注冊取得制度異化現象。對此，應否對我國現行的商标權利取得制度以調整或改變？是堅持注冊取得制度前提下的修正？抑或另辟蹊徑？

現有關于商标權利取得制度的研究中，第一種觀點認為，應當規定商标注冊和商标使用均可取得商标權。彭學龍教授認為，已經使用并有一定影響的商标使用人有權阻止他人搶注，且享有商标專用權。黃彙教授認為，在先使用并産生一定影響的商标使用人和普通的商标在先使用人均可請求宣告已注冊商标無效，并引入在先使用商标的并存注冊制度。第二種觀點認為，取得商标權應當兼具商标注冊和商标使用兩個要件，前者為形式要件，後者為實質要件。第三種觀點認為，在實行商标注冊原則的前提下，引入商标使用原則于商标注冊、商标異議、商标侵權賠償救濟中。第四種觀點認為，堅持商标權注冊取得制度，對于其制度異化問題，應當利用商标法、反不正當競争法和民法的整個體系予以糾正解決。

前述觀點均在探讨是否将商标使用作為商标權利的取得方式或取得條件，不同在于，商标使用與商标注冊在商标權利取得中的制度選擇，即二者之間應為平行關系、并列關系或排斥關系。值得注意的是，國家知識産權局于o年月日布《商标法修訂草案（征求意見稿）》，其中第條提出申請商标注冊應當基于“使用”或“承諾使用”商标。增設承諾使用規定是否合理？除此之外，是否還有更為優化的路徑選擇？本文拟以商标意圖使用為中心，探讨意圖使用、實際使用、注冊申請在商标權利取得制度中的合理定位，分析比較意圖使用與承諾使用的制度優劣，以尋求我國商标權利取得制度的應然選擇。

一、我國商标權注冊取得制度在适用中弊端顯現

商标權是對特定商業标識在指定商品或服務上以專有使用的權利，其權利内容具有排他性，可禁止他人将相同、近似标識混淆性使用于相同、類似商品或服務。鑒于商标資源的有限性及其承載的商譽和來源識别等功能，商标權的商業經濟價值凸顯，商标權利取得制度亦為商标法的核心制度。

（一）商标權注冊取得制度在我國的适用

基于法律傳統和基本國情的不同，世界各國對其商标權利取得規定也各具特色，可分為商标權使用取得、商标權注冊取得、商标權使用與注冊融合取得三種方式。根據我國《商标法》第條規定，我國實行商标權注冊取得制度。申請商标注冊為取得商标專用權的必備要件，也是唯一方式。兩個以上的注冊申請人以相同或近似商标在相同或類似商品上申請注冊的，依據先申請原則即申請時間的先後确定商标權利歸屬，對于同一天申請的，授予商标權以在先使用人。商标使用行為本身在我國不可以産生商标專用權，商标是否得以實際使用并非申請商标注冊的實質條件，也并非商标确權與否的考量因素和授權依據。

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根據我國《商标法》第條、第條第款規定，已經使用并有一定影響的商标可以阻止他人以不正當手段搶先注冊，在他人以正當、合法方式獲準商标注冊後仍然可以在原使用範圍内繼續使用，但使用人對其在先使用并産生一定影響的商标并不享有注冊商标專用權。對于未注冊的馳名商标，盡管《商标法》通過第條第款規定排除他人易于導緻混淆的注冊并禁止使用，但在立法層面并未賦予其商标專用權效力，司法實踐中也不予承認其等同于注冊商标的法律地位。需要指出的是，我國《商标法》第條第款關于“注冊商标無正當理由連續年不使用，任何人可以向商标局申請撤銷”的規定，是在商标注冊申請不以實際使用為要件且已獲核準前提下的撤銷，以“沒有正當理由”和“連續年不使用”為适用條件，旨在促使商标權利人對于注冊商标的使用。《商标法》第條第款“商标權人年内未實際使用注冊商标，被控侵權人不承擔賠償責任”的規定，明确将商标的實際使用作為商标侵權賠償救濟的考量因素，但僅适用于商标核準注冊後侵權救濟階段。

綜上，我國适用商标權注冊取得制度，實際使用的未注冊商标可以獲得一定程度的商标法保護，但不産生商标權，也不具有注冊商标的排他性效力。現行商标法在注冊商标撤銷、商标侵權救濟制度中關于商标使用的規定，不同于以商标使用作為核準商标注冊的條件，不影響商标權應當且隻能以注冊方式獲得的确權制度的适用。

（二）商标權注冊取得制度的适用困境

商标權屬于絕對權，應當具有法定性和公示性，以确保交易安全和秩序穩定。而商标作為識别商品或服務來源的标識，由其不同于有體物的無形性特點以及承載載商譽的抽象性、變化性決定，以商标為客體的商标權在權利内容和權利邊界方面有着較高的不确定性，也難以為社會公衆知悉。商标權注冊取得制度以申請注冊、核準公告方式可以較好地解決注冊商标的權利歸屬和權利邊界，既能滿足權利的公示性和法定性要求，也具有商标确權的效率優勢。但商标權注冊取得制度在适用中易于引商标囤積、惡意搶注等有違誠實信用的行為，出現制度異化現象，背離商标立法目的和權利保護初衷。具體分析如下：

第一，商标囤積現象嚴重。如前所述，我國有效注冊商标總量龐大、增明顯，但有為數不少的注冊商标并未實際使用于商業經營，而是長期閑置以待抛售獲利或惡意訴訟，不僅擠占有限的商标資源，嚴重浪費行政審查資源和司法資源，而且社會危害性嚴重，究其原因在于我國商标權注冊取得制度的适用。依據現行商标法規定，申請商标注冊和審查核準授予商标權均不以商标實際使用為條件，核準注冊的商标即使未經實際使用也可以合法轉讓，還可以行使商标專用權排除他人注冊，更可以通過商标侵權訴訟由法院判決停止侵害以阻止他人使用其注冊商标，使得注冊并囤積商标成為謀取經濟利益的工具。筆者認為，在不以實際使用為申請注冊條件和核準注冊要件的商标确權模式下，對于注冊商标轉讓、商标侵權停止侵害救濟未設置商标實際使用因素的考量是導緻規模性商标囤積、注而不用現象的重要原因。

第二，商标惡意搶注頻。商标惡意搶注是以不正當手段搶先注冊他人已在先使用商業标識的行為，其搶注他人在先使用标識之主觀惡意明顯，有違誠實信用原則。與商标囤積的不同之處在于，惡意搶注的對象為在先使用但尚未申請注冊的标識，且具有搶注的主觀惡意。依據商标權注冊取得制度，申請注冊是取得商标權的唯一方式，未注冊标識不産生商标專用權，即使已經實際使用并具有一定影響，而未予實際使用者則可以通過先申請方式合法搶注并取得商标權。在此确權模式下，搶先申請他人已使用的未注冊标識，可以借助在先使用人在标識使用中已經建立的商譽提升注冊商标的識别力和影響力，也可以阻止在先使用人對于被搶注标識在原使用範圍之外的繼續使用，限制其參與市場競争和經營展。我國商标法旨在為注冊商标提供商标專用權保護，被搶注标識僅有在先使用而未有申請注冊，不享有注冊商标專用權，搶注人的惡意搶注難以被認定為商标侵權，因此難以獲得商标法保護。現行商标法的相關規定可以在一定程度上對惡意搶注實施規制，但由惡意搶注頻的現狀不難得知，打擊惡意注冊申請仍為整治商标領域亂象的重中之重。

第三，割裂商标權與商标使用的内在聯系。一方面，商标作為區分同類商品或服務的标識，具有來源識别、品質保障、商譽承載等功能，但商标的諸項功能須在商标使用中得以實現。隻有将商标實際使用于商品或服務經營中，才能使相關公衆在商标與商品或服務之間建立穩定的指向與對應聯系，商标的價值與商譽方能産生，而商标權的實質即是對商标在使用中産生的商譽的保護。沒有商标使用，商标就不可能形成，真正的商标顯着性便無從獲得，商标侵權也不可能生。另一方面，根據洛克的勞動财産權理論，勞動是取得财産權利的依據，通過勞動實現公有财産的私有化，使得财産權利具有正當性。商标權以商标為權利客體，在未經實際使用的商标上産生專用權利，禁止他人對于相同或近似标識的使用，有違财産權利取得的合理與正當性，缺失權利應有的“法理”基礎。而前述商标囤積、閑置不用以及商标惡意搶注的出現，其根源亦在于商标權與商标使用之間的内在聯系被割裂，從而失卻商标權取得的公平性。

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二、我國商标權取得制度應當排除“商标使用”要件

（一）商标權使用取得制度的排除

在商标權使用取得制度中，商标權原始取得的依據為商标使用，商标使用是取得商标權的必要條件和唯一方式，此種确權制度遵循商标權與商标使用的内在機理，符合商标法保護商标承載的商譽的立法本意，也體現權利取得的公平性和正當性。但是，商标權具有絕對權屬性，商标法在賦予商标權人對商标在特定商品或服務上享有專有使用權利的同時，亦為義務主體設置不得使用相同或近似商标的義務，其義務主體為商标權人之外的不特定的人。為确保具有普遍性和廣泛性的義務主體能夠理性履行不作為義務，立法理應以公示方式将權利信息傳遞至義務主體，因此要求商标權利的内容與邊界應當具有可公示性和穩定性，以保障社會公衆對其行為的法律預期。

問題在于，商标權使用取得制度基于以下原因難以滿足商标權的公示性和穩定性要求。第一，商标權利歸屬難以有效确定。在使用取得制度中，通常以商标先使用原則确定商标權利歸屬，但實際上，商标使用人不易有效舉證證明其實際使用商标的時間和範圍，從而難以判斷不同使用人對于相同商标實際使用的時間先後，影響商标确權效率。第二，商标使用難以産生公示效力。商标使用為個體行為，在商标具有知名度之前，其是否已經實際使用或者正在使用之事實難以為社會公衆知悉，在不同經營主體之間同樣存在信息不對稱問題，因商标使用行為難以産生公示效力，無法确保商标權利的公示性，基于使用取得的商标權極易被在先使用者取代，從而影響商标确權的穩定性。第三，不利于對商标使用實施監管。依據商标權使用取得制度，實際使用的商标不經注冊申請即可産生商标權，社會公衆及商标主管部門難以掌握基于商标使用所産生的商标權利信息。對于商标使用中的不規範行為，難以通過公權力行使以注冊商标撤銷、宣告無效等方式進行規制，不利于商标行政主管部門對于商标使用秩序的監督和管理。

基于此，世界上絕大多數國家已不再使用單純的商标權使用取得制度。法國于年制定世界上第一部現代意義的商标法——《關于以使用原則和不審查原則為内容的制造标記和商标的法律》原本采取使用取得确權模式，注冊僅為商标權利存在的推定，不能表明注冊人以此絕對擁有商标權，可以使商标所有人獲得在法律訴訟中的優勢地位，但在年商标法修訂時轉而采用單一的注冊确權模式。英國作為較早采用商标權使用取得制度的代表性國家，于o年修改其商标法，承認注冊商标的财産權地位，實行商标權注冊與使用并行取得制度，注冊商标可以通過商标侵權訴訟方式實現有效保護，但未注冊商标依然可以通過商标假冒訴訟尋求法律救濟。美國商标法将商标使用作為商标确權的實質要件，商标注冊僅為取得商标權利的程序條件，但為确保商标确權的穩定性，規定注冊之後連續使用年的商标具有不可争辯的商标權。

（二）商标權“使用與注冊”并存取得制度的排除

商标權“使用與注冊”并存取得是指商标使用和商标注冊均可取得商标權。目前，采用此種商标權取得制度的國家主要為德國和英國。其中，根據《德國商标和其他标志保護法》第條、第條（）規定，商标注冊、商标使用和商标馳名均可獲得商标法保護，并且産生商标專有權。有所不同的是，《英國商标法》第條在規定商标經注冊産生财産權并獲得商标法救濟的同時，亦明确不妨礙有關未注冊商标假冒的法律，形成對注冊商标以商标法保護、對未注冊商标以禁止假冒救濟的商标保護制度。相較于商标權注冊取得制度，注冊與使用并行取得制度承認商标使用亦為取得商标權的法定方式，可以對使用中的未注冊商标提供商标權保護，能夠有效防禦針對未注冊商标的搶注行為。

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